Scheinselbständigkeit

Scheinselbständigkeit zählt zu den rechtlich und wirtschaftlich bedeutsamsten Risiken beim Einsatz von freien Mitarbeitern, Geschäftsführern, Beratern und sonstigen Auftragnehmern. Die (bewusste oder irrige) fehlerhafte Einordnung des Erwerbsstatus, d.h. die irrtümliche Annahme, der Auftragnehmer sei Selbständiger und nicht abhängig Beschäftigter, kann erhebliche arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Folgen haben. Wir beraten Auftraggeber sowie Auftragnehmer bei der rechtssicheren Gestaltung von Vertragsbeziehungen, begleiten Statusfeststellungsverfahren und vertreten  gerichtlich und außergerichtlich in streitigen Auseinandersetzungen (z.B. mit Sozialversicherungsträgern oder mit dem Vertragspartner).

Was wir für Sie tun können:

• Strategische Beratung zu sämtlichen Fragen der Scheinselbständigkeit und des Fremdpersonaleinsatzes (z.B. Arbeitnehmerüberlassung)
• Gestaltung, Prüfung und Optimierung von Vertrags- und Einsatzstrukturen
• Begleitung von Statusfeststellungsverfahren und sozialversicherungsrechtlichen Prüfungen
• Bewertung und Minimierung arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Risiken
• Unterstützung bei der Durchsetzung bzw. Abwehr von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsstatus (insbesondere gegenüber der Deutschen Rentenversicherung und/oder dem Vertragspartner)
• Gerichtliche Vertretung (insbesondere an Sozialgerichten, Arbeitsgerichten und ordentlichen Gerichten)

» Wann liegt Scheinselbständigkeit vor?
» Was ist ein arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger?
» Nach welchen Bestimmungen richtet sich die Scheinselbständigkeit?
» Wie werden abhängige Beschäftigte und Selbständige voneinander abgegrenzt?
» Wie kann festgestellt werden, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt?
» Arbeitsrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit
» Sozialversicherungsrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit
» Steuerrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit (Einkommens-, Gewerbe- und Umsatzsteuer)
» Strafrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit

Wann liegt Scheinselbständigkeit vor?

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Person dem Anschein nach als Selbstständige tätig ist, in Wirklichkeit aber abhängig Beschäftigte ist. Damit fallen Scheinselbstständige in die Personengruppe der abhängig Beschäftigten im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV und bilden keine eigenständige Kategorie. Scheinselbstständigkeit kann eklatante rechtliche und finanzielle Folgen haben. Bei einer Scheinselbstständigkeit werden zwingende sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Vorgaben umgangen. Der Auftraggeber (in der Regel Arbeitgeber) des scheinselbständigen Auftragnehmers (in der Regel Arbeitnehmer) führt keine Sozialversicherungsbeiträge ab. In steuerrechtlicher Hinsicht werden die für Selbstständige und nicht die für Arbeitnehmer geltenden Bestimmungen angewandt.

Was ist ein arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger?

Eine besondere Stellung nehmen arbeitnehmerähnliche Selbstständige ein. Hierbei handelt es sich um Selbstständige. Die Einstufung als abhängig Beschäftigte im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV scheitert daran, dass arbeitnehmerähnliche Selbständige nicht weisungsgebunden sind und nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind. Damit unterliegen arbeitnehmerähnliche Selbständige im Grundsatz den für Selbstständigen geltenden sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben. Da arbeitnehmerähnliche Selbstständige jedoch hinsichtlich ihrer Tätigkeit und ihren Einkommensmöglichkeiten mit Arbeitnehmern vergleichbar sind, sind sie nach § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig, wenn sie

• im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und

• auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.

Eine auf Dauer ausgelegte Tätigkeit liegt grundsätzlich bei einer Dauer von mehr als einem Jahr vor (LSG Baden-Württemberg 06.02.2020 – L/R 3948/18). Ob der Auftragnehmer im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist, bestimmt sich danach, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht (LSG Bayern 13.07.2005 – L 1 R 4208/04). Die Praxis greift auf die Fünf-Sechstel-Regelung zurück: Sind mindestens fünf Sechstel des Umsatzes auf einen Auftraggeber zurückzuführen, ist anzunehmen, dass der Auftragnehmer im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Nach welchen Bestimmungen richtet sich die Scheinselbständigkeit?

Scheinselbstständigkeit bewegt sich in der Gemengelage von Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht. Zwischen diesen drei Rechtsgebieten ist strikt zu trennen. Sie definieren den Begriff des Arbeitnehmers bzw. abhängig Beschäftigten überwiegend, jedoch nicht vollständig deckungsgleich. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass Besonderheiten in den jeweiligen Rechtsgebieten (z.B. divergierende Regelungszwecke) eine abweichende Begriffsbestimmung erforderlich machen.

• Anknüpfungspunkt im Sozialversicherungsrecht ist der Begriff des abhängig Beschäftigten im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV.


• Im Arbeitsrecht steht der davon zu trennende Begriff des Arbeitnehmers nach Maßgabe des § 611a Abs. 1 BGB im Fokus.


• Auch das Steuerrecht definiert eigenständig, wer Selbstständiger und wer Arbeitnehmer ist. So legt § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG fest, wann die Unternehmereigenschaft zu verneinen ist und eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbständig ausgeübt wird.

Wie werden abhängige Beschäftigte und Selbständige voneinander abgegrenzt?

Die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung erfolgt im Wege der Gesamtschau aller die Geschäftsbeziehung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer prägenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse. Soweit die gelebte Vertragsdurchführung vom Inhalt des zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbarten Vertrags abweicht, ist allein die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses entscheidend. Es ist eine einzelfallbezogene Abwägung der für oder gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Anhaltspunkte vorzunehmen, deren rechtliche Bedeutung sich aus ihrer Art und ihrem Gewicht ergeben. Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung sind u.a.

• Zentrales Kriterium für die persönliche Abhängigkeit ist die Weisungsgebundenheit. Weisungen kommen zwar in Arbeitsverträgen, Dienstverträgen und Werkverträgen vor, unterscheiden sich allerdings hinsichtlich Art und Umfang. Je ausgeprägter das Weisungsrecht hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit ist, desto eher ist eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Das Fehlen entsprechender Weisungen muss aber nicht zwingend für eine Selbständigkeit sprechen. Gerade bei Diensten höherer Art kommt es vor, dass der Vorgesetzte mangels Sachkompetenz nicht der Lage ist, entsprechende Weisungen zu geben.
  
  
• Prägend für abhängig Beschäftigte ist deren Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers.
  
  
• Das Fehlen eines unternehmerischen Risikos zeichnet die Stellung eines abhängig Beschäftigten aus. Ein ausreichendes unternehmerisches Risiko ist nicht darin zu sehen, dass das Auftragsverhältnis vom Auftraggeber gekündigt werden kann. Auch einem Arbeitsverhältnis ist das Risiko einer Arbeitgeberkündigung immanent.
  
  
• Ist der Auftragnehmer überwiegend oder vollständig nur für einen Auftraggeber tätig, kann dies als Indiz für eine abhängige Beschäftigung gewertet werden.

Wie kann festgestellt werden, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt?

Zunächst nehmen Auftraggeber und Auftragnehmer eine eigene Einschätzung des rechtlichen Status des Auftragnehmers vor, verbunden mit dem Risiko, dass die Einschätzung unzutreffend ist. Ein Statusirrtum kann ganz erhebliche rechtliche und finanzielle Folgen auslösen, weswegen die Möglichkeit besteht, dass der Status des Auftragnehmers von der jeweiligen Behörde geklärt wird:

• Im Sozialversicherungsrecht können die Beteiligten bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung BUND ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV einleiten. Die Deutsche Rentenversicherung BUDN stellt durch Bescheid den Erwerbsstatus der arbeitenden Person fest. Außerdem kann die Einzugsstelle auf Verlangen des Arbeitgebers die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung bescheiden (§ 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV).
  
  
• Im Arbeitsrecht können Arbeitsgerichte das (Nicht-)Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses prüfen. Dies kann als Vorfrage geschehen, etwa wenn in einem Kündigungsschutzverfahren der Arbeitgeber geltend macht, dass der Kläger kein Arbeitnehmer, sondern freier Mitarbeiter sei. Außerdem kann die Arbeitnehmerstellung Gegenstand einer Feststellungsklage sein.
  
  
• Im Steuerrecht kann das Betriebsstättenfinanzamt auf Anfrage eines Beteiligten darüber Auskunft geben, ob und inwieweit die Vorschriften der Lohnsteuer anzuwenden sind. Grundlage der Anrufungsauskunft ist § 42e EStG.

Arbeitsrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit

Der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts ist eröffnet, wenn die tätige Person Arbeitnehmerin ist. Da dies bei einem Scheinselbständigen in der Regel der Fall ist, kommt er in den vollen Genuss des Arbeitsrechts. So hat er Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) und nach Maßgabe des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) allgemeinen Kündigungsschutz. Der Scheinselbständige sollte prüfen, welche (finanziellen) arbeitsrechtlichen Ansprüche er gegen seinen Arbeitgeber geltend machen kann (z.B. Urlaubsentgelt bzw. Urlaubsabgeltung). Selbstständige erhalten für die gleiche Tätigkeit üblicherweise eine höhere Vergütung als Arbeitnehmer, da sie selbst ihre Altersversorgung finanzieren müssen und während Krankheit und Urlaub keine Vergütung vom Auftraggeber erhalten. Vor diesem Hintergrund hat das BAG (26.06.2019 – 5 AZR 178/18) entschieden, dass der Arbeitgeber überzahlte Honorare zurückverlangen kann, wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird und die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedrig ist als das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar. Stellt das Arbeitsgericht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses fest, kann das dazu führen, dass der Arbeitnehmer mit erheblichen (ggf. existenziellen) Rückzahlungsansprüchen konfrontiert wird.

Sozialversicherungsrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit

Sozialversicherungsbeiträge sind vom Arbeitnehmer an die zuständige Krankenkasse abzuführen. Im Außenverhältnis zur Krankenkasse haftet der Arbeitgeber sowohl für die Arbeitnehmeranteile als auch für die Arbeitgeberanteile. Im Innenverhältnis kann der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer den Arbeitnehmeranteil beanspruchen (§ 28g S. 1 SGB IV). Allerdings sind die Regressmöglichkeiten des Arbeitgebers stark begrenzt. Er kann den Arbeitnehmeranteil nur verlangen, wenn (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht und in diesem Fall auch nur durch Lohnabzug, der auf drei Monate begrenzt ist (mehr nur dann, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist). Dieser Arbeitnehmerschutz ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen ausgeschlossen.

Steuerrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit (Einkommens-, Gewerbe- und Umsatzsteuer)

Im Steuerrecht erfahren Selbstständige und Arbeitnehmer eine unterschiedliche Behandlung. Insoweit ist eine sich nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten vollziehende Abgrenzung beider Arbeitsformen notwendig. Stellt das Finanzamt fest, dass der Auftragnehmer in Wirklichkeit Arbeitnehmer ist, hat dies Auswirkungen auf folgende Steuerarten:

• Einkommens- und Lohnsteuer
  
  Selbstständige müssen die Einkommensteuer auf ihre Einkünfte aus selbstständiger Arbeit selbst an das Finanzamt entrichten. Bei Arbeitnehmern hingegen muss der Arbeitgeber die Lohnsteuer, die einen Anwendungsfall der Einkommensteuer bildet, einbehalten und an das Finanzamt abführen (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG). Ein Irrtum über die Arbeitnehmereigenschaft entbindet den Arbeitgeber nicht von dieser Pflicht. Steuerschuldner mit Blick auf die Lohnsteuer bleibt jedoch weiterhin der Arbeitnehmer. Das zu versteuernde Einkommen und die darauf beruhende Steuerlast kann abhängig davon, ob es sich um Einkünfte aus selbstständiger oder nichtselbstständiger Arbeit handelt, unterschiedlich hoch ausfallen. Je nachdem kann sich eine Erstattung oder eine Nachzahlung ergeben. Für die Lohnsteuer haften sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber. Insoweit kann das Finanzamt nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, gegen wen es vorgeht (§ 42d Abs. 3 EStG).
  
  
• Gewerbesteuer
  
  Arbeitnehmer unterliegen keiner Gewerbesteuerpflicht. Sie betreiben keinen Gewerbebetrieb. Wird die Arbeitnehmereigenschaft festgestellt, kann dies dazu führen, dass die betreffenden Gewerbesteuerbescheide geändert werden müssen. Eine Änderung ist allerdings daran geknüpft, dass den Scheinselbstständigen kein grobes Verschulden trifft (§ 173 AO).
  
  
• Umsatzsteuer
  
  Wer Unternehmer und wer Arbeitnehmer ist, ergibt sich aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 UStG. Scheinselbständige sind grundsätzlich als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift einzustufen. An sich unterliegen nur Unternehmer der Umsatzsteuerpflicht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Gleichwohl ist eine Rückerstattung ausgeschlossen, da die Umsatzsteuer auch geschuldet wird, wenn Rechnungen mit Umsatzsteuer zu Unrecht, d.h. von einem Nicht-Unternehmer, gestellt werden (§ 14c Abs. 2 UStG). Ein Scheinselbständiger ist nicht zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG berechtigt, weil er kein Unternehmer ist. Insoweit droht die Rückzahlung an das Finanzamt.

Strafrechtliche Folgen von Scheinselbständigkeit

Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Sozialversicherungsbeiträge vorenthält, macht sich nach § 266a Abs. 1 StGB strafbar. Die Strafbarkeit ist losgelöst davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird. Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift können auch Organe (z.B. GmbH-Geschäftsführer oder AG-Vorstände) sein (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Werden Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten können Organe persönlich mit ihrem Privatvermögen gegenüber der Krankenkasse haften, zumal § 266a StGB ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellt. Schließlich kann im Rahmen der Scheinselbstständigkeit der Straftatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO verwirklicht werden.