Anwendbarkeit des AÜG bei reiner Remote-Tätigkeit eines ausländischen Leiharbeitnehmers?

Employer of Record-Dienstleistungen

Eine besondere Form der Arbeitnehmerüberlassung stellt das Employer of Record-Modell dar. Hierbei überlässt ein ausländischer Verleiher einen – auf Basis eines in der Regel nach dem ausländischen Recht zustande gekommenen Arbeitsvertrags – bei ihm angestellten Arbeitnehmer an einen deutschen Entleiher. Die Besonderheit: Der Arbeitnehmer ist zu keinem Zeitpunkt im Betrieb des Entleihers körperlich anwesend. Vielmehr wird er für den deutschen Entleiher ausschließlich remote tätig und verbleibt für die gesamte Dauer der Überlassung ununterbrochen in seinem Heimatstaat oder einem anderen Ort außerhalb der Bundesrepublik. Dieses Personalinstrument erfreut sich in der globalisierten Arbeitswelt zunehmender Beliebtheit, da es einige Vorteile bietet, etwa die im Ausland häufig geringeren Lohnkosten. Es stellt zudem eine Möglichkeit dar, an Fachkräfte zu kommen, die hierzulande bekanntermaßen knapp und heiß begehrt sind.

Erlaubnispflichtige Überlassung?

Fraglich ist, ob diese Konstellation in den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt. Bejaht man das, hätte dies insbesondere zur Folge, dass es sich bei einer Employer of Record-Dienstleistung um eine erlaubnispflichtige und den Regeln des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) unterworfene Arbeitnehmerüberlassung handelt. Eine höchstrichterliche Entscheidung dazu gibt es noch nicht. In der Fachliteratur ist die rechtliche Einordnung dieses Arbeitskonstrukts umstritten. Generell gilt, dass abhängig vom Einzelfall eine Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug in den räumlichen Geltungsbereich des ÄUG fallen kann. Maßgeblich dafür, ob der räumliche Geltungsbereich eröffnet ist, ist das Territorialitätsprinzip. Danach gilt das AÜG mit seinen öffentlich-rechtlichen Vorschriften für das deutsche Hoheitsgebiet. Anerkannt ist etwa, dass eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wenn von einem ausländischen Verleiher ein ausländischer Leiharbeitnehmer bei einem Entleiher in Deutschland eingesetzt und dort auch tatsächlich tätig wird oder wenn ein deutscher Verleiher einen Leiharbeitnehmer ins Ausland verleiht. Gleiches gilt, wenn sowohl der Verleiher als auch der Entleiher im Ausland sitzen, solange der Leiharbeitnehmer tatsächlich in Deutschland arbeitet.

Dazu, ob der Personaleinsatz im Rahmen eines Employer of Record-Modells eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung darstellt, äußert sich das AÜG unmittelbar nicht. Insoweit hilft die in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG enthaltene Legaldefinition nicht weiter, nach der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wenn ein Verleiher einen Leiharbeitnehmer einem Entleiher im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt. Entscheidend ist, ob dem Begriff der Arbeitsleistung ein enges Verständnis zugrunde gelegt wird, wonach eine physische Tätigkeit in der Bundesrepublik notwendig ist, oder ob es im Rahmen einer weiten Auslegung genügt, dass der Leiharbeitnehmer auch losgelöst von seinem ausländischen Arbeitsort in die Betriebsorganisation des deutschen Entleihers eingebunden ist (z.B. durch ein Weisungsrecht des deutschen Entleihers oder durch eine hinreichende Integration der Arbeit des Leiharbeitnehmers in die IT-Infrastruktur des deutschen Entleihers).

Welche Auffassung hat die Bundesagentur für Arbeit?

Bis vor kurzem bejahte die Bundesagentur für Arbeit einen ausreichenden Inlandsbezug und sah den räumlichen Geltungsbereich des AÜG als eröffnet an. Diese Auffassung fand mit Wirkung zum 15. Oktober 2024 Einzug in Ziff. 1.1.1 der Fachlichen Weisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (FW AÜG):

Um den Schutz des Teilarbeitsmarkts Arbeitnehmerüberlassung zu wahren, kann bei Arbeitsleistungen, die ortsunabhängig ausschließlich im homeoffice bzw. als ausschließliche Telearbeit erbracht werden, nicht allein darauf abgestellt werden, wo sich der Leiharbeitnehmer rein körperlich befindet. Erlaubnisrechtlich ist entscheidend, ob die Überlassung Inlandsbezug aufweist. Das ist bei ortsunabhängigen Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn die Überlassung vom Inland aus erfolgt oder der Leiharbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig wird. 

Nun die vollständige Kehrtwende der Bundesagentur für Arbeit. Sie ruderte nicht zuletzt nach viel Kritik zurück und modifizierte die FA AÜG mit Wirkung zum 15. Oktober 2025 dahingehend, dass es nunmehr nicht unter das AÜG fällt, wenn der im Ausland befindliche Leiharbeitnehmer ausschließlich virtuell für den deutschen Entleiher aktiv ist. Ziff. 1.2.3. Abs. 2 FW AÜG lautet wie folgt:

Der Verleiher sitzt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat). Der Entleiher sitzt in Deutschland. Der Leiharbeitnehmer bleibt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat) und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten. Der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erstreck sich mangels ausreichenden Inlandsbezugs nicht auf diese Fälle. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu diesen Konstellationen bislang nicht vor. 

Aufhorchen lässt, dass der Erlaubnisvorbehalt nur dann entbehrlich ist, wenn ein im Ausland ansässiger Leiharbeitnehmer „ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig [wird], ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen." Das wirft die Frage auf, ob eine Employer of Record-Dienstleistung bereits erlaubnispflichtig wird, wenn der Leiharbeitnehmer auch nur für einen einzigen Augenblick körperliche Arbeit vor Ort im Betrieb des Entleihers verrichtet. Aufklärung liefert nicht Ziff. 1.2.3 Abs. 3 FW AÜG, die lediglich bemerkt, dass von einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist, wenn der Leiharbeitnehmer teils online und teils körperlich vor Ort in Deutschland tätig ist:

Der Verleiher sitzt im EU/EWR-Ausland. Der Entleiher sitzt in Deutschland. Der Leiharbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleitung in Deutschland und wird aus dem EU/EWR-Ausland auch online für den Entleiher in Deutschland tätig. Der Erlaubnisvorbehalt gilt. 

Fazit

Erfreulich ist, dass die Bundesagentur für Arbeit in der Praxis für Sicherheit gesorgt hat. Diese Sicherheit ist allerdings nur relativ, da offen ist, ob sich die Rechtsprechung dem anschließen wird. Ob aus Sicht der Bundesagentur für Arbeit bereits ein einmaliges Einreisen des sonst im Ausland remote tätigen Leiharbeitnehmers eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung begründet, ist unklar und sollte daher aus Gründen der Risikominimierung vermieden werden.